浅谈建筑行业挂靠经营的法律风险及对策

浅谈建筑行业挂靠经营的法律风险 及对策 在目前的建筑施工行业，“挂靠”这一现象应当是普遍存在的，所谓挂靠是指： 挂靠者（挂靠单位或挂靠人）利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、 公章及信誉等）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被 挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。由于挂靠单位的施工和管理水平的 参差不齐，当然也就出现了一些挂靠单位给被挂靠单位在经济上和声誉造成了一 定的损失现象。而国家相关的法律法规的规定，建设工程挂靠是这一行为是被禁 止的，因此被挂靠单位面临着经济损失、法律处罚等风险。如何更好的管理挂靠 单位和规避法律的禁止性规定，在挂靠工程发生经济经济纠纷时，被挂靠企业又 如何通过合法的手段的追究挂靠企业的责任，这可能是摆在被挂靠单位面前的共 同问题。在对挂靠单位的管理上，不同的被挂靠单位可能有着不同的做法，下面 本人就这一问题来谈自己的一点看法，以期达到抛砖引玉的效果。 挂靠经营的法律风险 国家相关主管部门依据相关的法律法规可能给予被挂靠单位的处罚。 根据我国相关的法律法规，挂靠行为是被禁止的，被挂靠企业要受到没收违法所 得，罚款，停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资质证书等行政处罚。下面就相 关法律法规禁上性的条文做如下简述： （1）《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超 越木企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义 承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资 质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本条禁止建筑施工企业超越资 质等级承接工程，或挂靠资质等级高的施工企业；禁止建筑施工企出借资质、营 业执照给其他单位或个人。《建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资 质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违 法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质 证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使 用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”根据本条规定，在建筑施工 企业具有第二十六第二款行为的可能要承担改正，没收违法所得，罚款，停业整 顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证帖等行政处罚；在工程不符合质量 标准时，要与挂靠单位或个人承担承担连带赔偿的民事责任。 国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款和第六十一条，以及 建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、第三十四条的规定，都 对建筑施工企业超越资质承接工程以及借用资质等行为给予了禁止，并规定了相 应的法律贵任。 依据相关法律法规被挂靠单位对外所要承担的民事责任可分为以下几种： 1、建筑施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解釋》第一条建设T程施丁•合同具有下列情形Z—的，应当根据合 同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一 承包人未取得建筑施 工企业资质或者超越资质等级的；二 没有资质的实际施工人借用有资质 的建筑施工企业名义。根据木条第二项规定，挂靠的工程合同是无效合同，因合 同无效给建设方造成经济损失的，应当出被挂靠业來承担。 2、违法所得被没收。《最高人民法院关丁•审理建设T程施丁合同纠纷案件适用法 律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资 质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同 的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经 取得的非法所得/根据本条规定，挂靠单位交给被挂靠单位的管理费会被人民 法院予以没收。 对因挂靠工程不符合质量标准所造成的损失承担连带赔偿责任。 第六十六条规定建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人 以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停 业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合 规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承 担连带赔偿责任。” 对因挂靠工程所发生的所有债务，被挂靠单位应当承担法律责任。 由于在建筑工程施工合同是以被挂靠单位名义签订的，合同的主体是被挂靠单位 和建设方，被挂靠单位可能与挂靠单位之间签订了协议，对责任也有划分，但是 法律所认定挂靠单位与被挂靠单位是共同诉讼主体。《最高人民法院关于适用〈中 华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙 或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中， 该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。” 二、被挂靠单位的防范风险的对策 对挂靠单位进行事前风险控制，通过全面系统的了解挂靠单位的基本情况，有利 于被挂靠单位对挂靠单位做到心中有数，对一些信誉、实力方面较羞的企业在没 有进入企业时就给予淘汰。主要从以下几个方面着手： 、挂靠单位的基本经营资料：已年检的营业照、资质证书、安全生产许可证、税 务登记证、拟用于工程施工的相关的员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权 委托书等。 挂靠单位的资信情况：近三年的财务报表、曾经业主对该企业的评价、当地主管 部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、近三年T程业绩等。 要求挂靠单位提供履约担保，形式可以为履约保隊|、实物抵押、现金抵押、保证 人担保等。 2、加强被挂靠工程施T过程的管理，由于工程上所产生的纠纷人部分产生于施 工过程中，加强施工过程的管理有利于减少被挂靠企业承担法律风险的责任。 在开工前，被挂靠企业应与业主、监理进行沟通，明确对工程项Fl代表的授权范 围，将授权书收留置于业主利监理方，并请业主和监理在授权书上签收，以便于 被挂靠单位查询。 对于T程规模较大（400万以上）或特殊专业的T程，公司可派专人常驻T地现 场进行监管，监管人员应及时的将现场丁程进度及其他相关情况报告公司归口部 门，使被挂靠单位能够全而的了解工程进展概况及现场所遇到问题，有利丁•被挂 靠单位迅速及时的解决工程施工中所遇到的问题，对可能产生的纠纷起到防微杜 渐的效果。 加强财务管理，a、为防止发生工程款体外循环的现象，在业主签订合同的过程 中，可在工程合同中弥留Z际定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙 方（施工方）的账户，否则视为款项未付。” b、为保证工程款的专用于该工程， 有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠单位可要求挂靠单位将工程上所用人 员的花名册及联系方式报公司备案，所有材料采购合同以及劳务分包合同必须盖 有公司印章，严格控制项H部印章的使用范帀。若工程规模较小、时间较短的工 程，可不刻项忖部印章。在挂靠单位申请用款时，必须要说明款项的用途，做到 专款专用。同时可耍求挂靠单位每月报一次工程进度及债务情况，并派人员到现 场核对人宗建材和机械设备的购买和保管、使用、付款等情况，发现问题及时纠 正，同时，应对建设单位的工程进度款及工程款的结算进行履约跟踪。 （4）建立巡查机制，被挂靠单位应对挂靠工程进行定期和不定期的巡查机制， 使被挂靠