民事证明责任分配体系刍论

民事证明责任分配体系刍论 内容提要:本文以规范论为理论基础，辅以修正规范理论、盖 然性理论、危险领域理论、危险提升理论、多样原则理论、利益衡量 理论等，依托我国内地法律规范，初步构建了我国内地的民事证明责 任分配体系，认为证明责任分配体系应包括一般原则和特殊规则。证 明责任分配一般原则根据当事人主张的不同，令其分别承担法律所规 定的权利形成要件事实、权利障碍要件事实和权利消灭要件事实的证 明；证明责任分配特殊规则则从证明责任转换和证据评价领域特殊规 则两个方面对证明责任分配一般规则进行了修正和变更，以缓和一般 原则的僵硬，降低当事人的证明难度。 民事证明责任这一概念有广义、一般意义和狭义三个层面的含义, 广义的证明责任包括行为责任、结果责任和主张责任；一般意义的证 明责任包括行为责任和结果责任；狭义的证明责任则仅指结果责任意 义上的证明责任。[1] (18)本文所论的证明责任，是在狭义上使用该 术语，其含义可概括为：“针对特定的法律规范，如果作为其被适用的 前提的事实要件真伪不明，法官据以判决何方当事人承担败诉后果的 法定风险分配方式” [1] (ll)o基于这一界定，本文所论的民事证明 责任分配，指的则是“法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真 伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分?12](206), 这是民事诉讼的核心问题，无论是在理论研究、立法实践，还是在司 法实务、诉讼活动中，都有极为重要的意义。而且，不仅是在诉讼法 领域，即使是在实体法领域，民事证明责任分配都是必须重视的研究 课题与现实问题。木文试图整合现有理论研究与实务认识，初步着手 构建一个当下看来较为妥当的民事证明责任分配体系。 一、民事证明责任分配的理论学说 （一）规范说 民事证明责任分配历来是大陆法系国家和地区的重要问题，学说 众多。长期以來占据通说地位的是徳国学者罗森贝克（Rosenberg）在 其博士论文《证明责任论》中系统提出的规范说。圧如该论文副标题 所标示的那样，该学说立足于德国民法典和民事诉讼法典，通过对实 体法结构的分析，从法律规范相互之间的逻辑关系出发来寻找证明责 任的分配规则。罗森贝克认为，“相同的（实体法）法规范部分相互补 充支持，部分乂相互抵触，而不同的（实体法）法规范彼此之间有没 有什么联系，且在构成要件及其后果方面相互排斥” [3] （105）o与此 相应，罗森贝克将实体法规范从整体上区分为两大类，一类是诉讼请 求的基础，称为“基础规范”（大多数情况下是一个权利形成规范）， 另一类则是基础规范的“相对规范”，可进一步划分为权利妨碍规范（该 类规范从一开始就阻止权利形成规范效力的产生致其根本不能发挥效 力，因而其法律后果也不发生）、权利消灭规范（该类规范只是后来才 对抗权利形成规范，使其已经产生的权利归于消灭）、权利排除规范（又 译“权利受制规范”，该类规范赋予被要求者以形成权，通过行使形成 权，被要求者得以排除针对其形成的权利的行使）。基于此，罗森贝克 的证明责任分配原则便是：主张权利存在的当事人，要证明产生权利 的法律要件事实；否认权利的当事人则要证明妨碍权利、消灭权利、 排除权利的法律要件事实。需要注意的是，在其后來的论述中，乂逐 渐把权利排除规范纳入到权利消灭规范之中[3] （106~107、126）,罗 森贝克法规范说在德国、日本、台湾等大陆法系尤其是德国法系国家 和地区长期以来处于通说地位。但是经过多年适用，对其不足（注释 1:主要休现为法规不适用原则的舛误、权利形成要件和权利妨碍要件 的区分存在困难、规范说的僵化等方面，参见姜世明：《新民事证据法 论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第 184页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第441页以下；陈刚：《现代证明责任理论的研究现状》，载陈 刚主编：《比较民事诉讼法》2000年卷，中国人民人学出版社2001年 版，第182页以下。）也多有批判，修正规范理论和其他试图取代规范 说的理论先后涌出。 （二）修正规范理论及其他证明责任分配学说 由于莱波尔特（Leipold）、穆泽拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab ）＞ 普维庭（Prutting）等人的学说在坚持罗森贝克规范说的基础上就其 不足Z处加以修正，所以都统称为“修正规范理论”。[4] （185）其中, 针对规范说的法规不适用原则，莱波尔特的证明责任规范说（特别规 范说）主张为了使裁判在真伪不明状态下成为可能，必须适用一种特 别的法律规范，并将这种法律规范称为证明责任规范；[5] （172〜173） [6] （101）而穆泽拉克的消极规则说（消极性基本原则说）为了克服 真伪不明，设计了不同于莱波尔特的一种消极性（否定性）的基本规 则，即将真伪不明通过证明责任为中介虚拟为要件事实不存在，其反 映的是诉讼上有关请求“被驳回”的范畴。[6] (102) [5] (173〜174) 施瓦布的操作规则说不承认有所谓特别规则，而是将真伪不明的情形 直接判断为要件事实不存在，并将建立在此判断基础上的不适用法规 则称Z为“操作规则”。普维庭的操作规则说也是以一操作规则克服真 伪不明状态，而此一规则是一种无视规范性质的方法性工具，并充分 意识到在证明责任分配基木原则外，还存有例外规则，认为对于证据 法问题也可以适用体系解释、历史解释、目的解释等，主张将危险领 域、盖然性等实质观点引入证据法规则的解释之中，从而减轻规范说 的僵化程度。[4] (186) 除上述修正规范理论的观点外，针对规范说不曾重视隐藏于法规 范背后的实质价值和实质公平的缺陷，很多理论主张“全面放弃规范 说的概念法学方法，不再坚持统一抽象的形式标准，而改从利益衡量、 实质公平、危险领域及社会分担等更为具体而多元的标准，借以解决 证明责任分配问题” [6] (89)O在德国，皮特斯(Peters)的具体盖 然性理论主张应在具体程序中，就个案的种种事实情况加以具体评价, 根据与证明责任的盖然性比例关系，由持较低盖然性主张的当事人承 担证明责任；莱纳克(Reinecke)的抽象盖然性理论承认规范说的证 明责任分配基本原则，但是主张在优越盖然性、证据可能性、消极效 果等实质理由存在时，完全可以背离基本原则。普霍斯(Prlss)危险 领域说主张，当损害原因存在于加害人的危险领域时，加害人应当承 担证明责任。其所谓“危险领域”，指的是为被害人所掌控的空间性、 物体性的领域，即其所直接占有的动产与不动产的全部。德兹奇 （Deutsch）的危险提升说为解决在违反保护法规及其他含有抽象危险 耍件的行为规范情形下因果关系证明困难的问题，主张当损害发生是 存在于此种行为规范的通常发生范围时，应由经此行为之违反而致被 损害法益危险增加的当事人就损害与此一行为规范的违反无关承担证 明责任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多样原则说（损害归属说）在否 定规范说的同时，主张依照盖然性原则、保护原则、保证原则、信赖 原则、处罚原则、责任一致性原则以及危险分配原则等公平正义加以 衡量以确定证明责任的归属。（注释2：此处德国学者诸多理论学说可 参见姜世明：《新民事